论商标被动使用的法律效果归属于商标权人的合理性

原创: 刘珂 张伟弘 中华商标杂志

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商标被动使用的界定(一)商标被动使用的运行机制一般意义上的商标使用,即商标的主动使用,是基于商标权人明确乃至明示的使用意图,针对特定的标识投入适当的财力和精力进行印制、宣传、展览,使之与本企业的经营活动在消费者的意识中产生关联,从而最终使得该标识能够发挥指示商品或服务来源于本企业的作用的运行过程。这是经营者在自主选定特定标识的基础上,为了“宣传”自己的产品而主动进行有目的的商业行为。行为的起点是经营者主观上使用特定标识作为自己商标的意图。与商标的主动使用相反,商标的被动使用的起点并非商标权人积极的主观意图,而是消费者对特定标识与某个商标关联性的“错误认知”:大量消费者用一个与原商标关联的标识(替代标识),如原商标的俗称、简称、艺名、译名等去指代该商标。此类情况的发生与原有商标无法做到朗朗上口有一定关系,尤其是外文商标或是非文字商标的这类商标。虽然这类商标对于消费者而言具有视觉上的冲击性,易于记忆,但是却不易呼出,从而导致消费者在向他人转述的过程中不易联想到该商标的确切称呼,只能凭借自己的记忆进行翻译或者简称。例如在路华公司与吉利公司关于路虎商标的争议纠纷中,外文名称的呼叫对于国内消费者有所不便,消费者即以其中文翻译称呼该品牌,从而使得公众将“路虎”这一中文名称与路华公司生产的“LandRover”牌汽车相对应,产生替代标识。对于商标而言,消费者之间的交流互动是商誉在商标上积累的重要途径。替代标识在消费者间的一次又一次的传播中,被越来越多的人知晓,经过长期的传播使得相关公众遇到该替代标识时,就能够知晓其所指代的商品、服务及其来源。替代标识因而产生了显著性。(二)商标被动使用的特征:消费者驱动主导的商标使用在被动使用的运行过程中,消费者角色转变为商标创设的主动参与者:在一定程度上说,消费者是联系主被动使用商标的媒介,不再单纯被动接受商标权人通过商标所传递的商品信息,而是通过对商标权人传递的信息进行加工,产生出新的信息,即替代标识与商标权人产品、服务的稳定关联的信息。这种信息再促使其他人产生类似的认识。与商标的主动使用一样,被动使用亦存在着从标识指向对象再指向出处、商誉的三元结构,能够发挥识别商品服务来源的作用。所以,被动使用亦是商标使用。与消费者角色转变同时存在的,是被动使用中企业的“非积极追求的态度”。在这个过程中,商标权人一直是处于非主动的状态,即不将该替代商标注册为本企业的商标,也不主动明示认可或将之使用在本企业提供的商品或服务上。所以,被动使用与传统意义上的商标主动使用,存在很大不同。(三)替代符形不具有唯一性,但替代商标的符形是典型且被广泛使用的需要注意的是,在这里所产生的替代商标的符号形式并不具有唯一性。因为从心理学角度看,消费者在这一过程中,其目的仅仅是为了便于称呼原商标,并且便于与人交流。因而,消费者在这一过程中主观上具有指代原商标的意思表示,不以创造某一新的、具有特定名称的新的商标为目的,所以不会产生唯一的结果与对应。比如,“LandRover”除被称为“路虎”外,还有“罗孚”和“兰德·罗孚”等不同但相似的中文呼叫。但是,并非所有的中文呼叫都会成为被动使用的商标,能够成为替代商标的中文呼叫,是能够区别该呼叫所对应的产品、具有典型性并且为绝大多数消费者知晓并使用的符形。

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被动使用所产生的替代商标也是商标权人经营的成果(一)替代商标是特定经营者长期宣传和自身经营的成果从被动使用产生的原因来看,消费者选择使用替代商标来指代商标权人的商标及其产品、服务,是为了便于记忆,并且便利与人交流。而接收这一信息的消费者能够通过替代商标理解其背后所指代的商标权人及其商品或服务。例如“路虎案”中消费者广泛认为“路虎”所指代的是“LandRover”这一品牌,并且一提到“路虎”,消费者普遍就能联想到“LandRover”商标及路华公司所提供的商品或服务。这正是由于路华公司的产品、服务是被信息交流的双方所知晓的。这是该公司长期稳定经营的结果。这意味着,替代商标能够在相关公众中形成广泛的认知,也是企业对于自己的经营活动长期宣传推广的效果的一种表现。(二)替代商标承载着特定经营者的商誉商标背后承载着商誉,商誉是企业的经营能力与社会评价的集合。保护商标亦是在保护商标背后的商誉。被动使用所产生的替代商标背后也承载着一定的商誉,这种商誉与商标权人之前的经营密切相关,是商标权人经营的成果。被动使用中产生的替代商标来源于原商标,是一种在原有的信息基础上,对表述方式的替换,因而能够继承或者复制原商标所表达的信息。被继承、复制的信息也包括原商标上所承载的特定经营者的商誉。虽然这种替换不是基于经营者主观上的追求,但是确实以经营者长期稳定经营为现实市场基础:消费者之间在用简称、爱称呼叫原商标时,其对原商标的印象也是来源于商标权人主动使用商标进行宣传及在商品上使用商标所积累下来的商誉。这也正是相关公众能够从替代商标的符形联想到特定经营者提供的商品或服务及特定经营者本身的原因所在。所以,被动使用产生的基础是商标权人之前的努力,即使不是主动使用,也与商标权人有着密切的联系。

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商标权人实际承担了替代商标的被动使用所产生的影响在被动使用的过程中,所产生的影响并不仅仅是正面的,也会产生一些负面的影响。以“路虎案”为例,假如本案中的消费者,在使用“路虎”称呼“LandRover”时,将此“路虎”与吉利公司生产的中文商标为“路虎”的汽车发生混淆,而吉利公司生产的汽车质量不如路华公司的汽车质量好、提供的服务不够令人满意,在消费者中间产生了负面的评价,那么分不清两个“路虎”商标的消费者,很有可能把该负面评价归于路华公司生产的“LandRover”汽车。此时对于商标被动使用的公司,势必会造成不利的影响。如果发生此种情况,虽然不排除涉及商标被动使用的公司会采取一些相应的手段去向消费者说明自己的产品非产生问题的产品;但是至少在发生混淆后、澄清事实前的这一时间段内所发生的负面评价与影响是该公司无法避免的。这种现象的产生主要来源于不明真相的消费者。他们受到其他消费者的影响,也使用替代商标去指示特定经营者的商品或服务,却对于该商标权人的信息知晓的不够全面,对于产生负面评价的事实可能也不甚了解,因而无法分清替代商标与其他经营者的类似商标。事实上,一个消费者也很难做到能够全面接收到商标权人的信息与发生负面事实的信息。再加上商标权人无法真正控制消费者的认识。这些原因一同导致特定经营者势必会承担这种在我们看来可能并不公平的负面影响。这反映了被动使用中一个不可避免的问题:虽然该商标被动使用的发生不是特定经营者主动进行的,但是其所产生的后果却由特定经营者承受。那么从权利与义务对等的角度,既然我们能够得出商标权人需要承担商标被动使用的负面后果的结论,那么也可以得出正面的结论:商标权人有理由享有因商标被动使用而产生的正面后果,即使他并未主动使用过。

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被动使用效果归于商标权人对保护消费者和维护市场秩序具有积极意义在商标的主动使用中,消费者作为商标权人传递信息的接收方,通过接收不同的讯息而选择购买或者不购买某一商品或服务,并对生产或提供服务的企业产生不同的认知。而商标被动使用中,消费者的信息不全是接收自生产商品或提供服务的企业,而是以原商标为基础自行产生的新的标识信息,这种替代商标也可能因为没有被登记注册而被其他企业注册为商标,导致消费者对商品或服务的来源产生混淆与误认。对于消费者来说,这种误认无论发生在主动使用中还是被动使用中,其效果都是一致的,即产生商标混淆。但是被动使用中的混淆在一定程度上与消费者的认知有着比主动使用中的混淆更密切的联系。因为产生混淆的源泉在于消费者对原商标的简称、俗称的使用,而非仅是原商标与侵权商标之间相同或相似。将商标被动使用的效果归属于商标权人,有利于商标权人从主观上认知到源于被动使用的替代商标对自己的生产经营具有一定影响,从而督促其积极维权。同时,也能够警示意图将原商标的俗称、简称注册为商标的第三人,提高类似侵权行为的成本与风险,从而减少这种有损商标权人利益并最终损害消费者利益与市场秩序的搭便车行为的发生。在“路虎”案中,消费者最初将商标“LandRover”称为“路虎”是为了能够将不易表述的英文名称中文化,但是随着吉利公司申请“路虎”商标,如果此商标最终被准许注册,那么对于消费者来说,两个“路虎”很容易导致其认知发生混淆。在目前的法律规制上,不能因为这种混淆认定是吉利公司违法,因为外文名称的中文呼叫并不属于任何一个注册商标也不属于商号、装潢等在先权利。这将会导致一个法律规制的空白。对于消费者来说,错误认知会提高其搜寻自己想要的商品的经济成本与时间成本。如果对吉利公司的“路虎”商标申请不准予注册,则会减少消费者的成本,是有利于整体市场的。归根结底,商标混淆的判断依据主要是消费者的认知。减少商标混淆的直接目的也是为了在消费者的认知中,维持已经建立的商标与该商品、服务和出处之间的联系,保证商标权人与消费者之间沟通渠道的顺畅。

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小结商标的被动使用是指在商标权人不明示意图、主动追求的情况下,消费者为了便于称呼而用替代符号形式指代原商标及商标权人的产品或服务;替代符号形式在长期使用中获得显著性,成为了商标的商标使用行为。这并非商标权人主动使用,而是的一种随着市场的发展,新产生的商标使用样态。商标权人虽然并未参与被动使用的过程,但是却承担着由此产生的影响。不同于一般性的商标主动使用,消费者在一定程度上主导了商标被动使用的进程,并且受到该进程的影响。因而本着平衡商标权人和消费者之间的利益,以及考虑到商标本身的指示作用,商标的被动使用产生的法律效果应当归属于原商标权人,并且原商标权人应当在知晓自己的商标被简称或俗称为另一种符号的时候,采取一定手段同意或拒绝此类被动使用。这有利于防止消费者混淆,弥补被动使用过程中产生的法律空白,也有利于企业维护自己努力经营的成果。
作者单位:中国政法大学

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